法理分析音樂(lè)噴泉是否具有可版權(quán)性：

我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱(chēng)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。一般認(rèn)為，作品的構(gòu)成包括以下要件：

　　第一，作品是人類(lèi)在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果。例如，西方經(jīng)常出現(xiàn)的麥田怪圈，圖案復(fù)雜，但因?yàn)闆](méi)有加入人類(lèi)的創(chuàng)造因此不能被歸類(lèi)為作品。而音樂(lè)噴泉系相關(guān)設(shè)計(jì)人員的精心設(shè)計(jì)的成果，毫無(wú)疑問(wèn)，屬于人類(lèi)在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)完成的智力成果。

　　第二，作品能夠以有形形式復(fù)制。作品創(chuàng)作完成后，就成為人類(lèi)的精神財(cái)富。為使作品能夠廣泛傳播，作品往往需要被復(fù)制。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為，作品的可復(fù)制性是指能夠以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)或固定下來(lái)，供他人利用。根據(jù)著作權(quán)法第十條的規(guī)定，復(fù)制是指用印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為。因而，作品的“可復(fù)制性”強(qiáng)調(diào)的是作品具有的物質(zhì)形態(tài)可以供他人利用。音樂(lè)噴泉其畫(huà)面無(wú)論是動(dòng)態(tài)的還是靜態(tài)的，都可以進(jìn)行各種形式的復(fù)制，使得同樣的音樂(lè)噴泉可以在其他地點(diǎn)仿造后完全再現(xiàn)，或者通過(guò)攝錄設(shè)備再現(xiàn)。

　　第三，作品是一種具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于某種特定的思想觀念，可以使用文字、數(shù)字、音符、色彩、線(xiàn)條、造型、動(dòng)作等方式表達(dá)，因此也就產(chǎn)生了文字作品、舞蹈作品、電影作品等。音樂(lè)噴泉通過(guò)個(gè)性化的連續(xù)的動(dòng)態(tài)造型，實(shí)際上傳遞出一種藝術(shù)的美感，因而同樣符合此項(xiàng)要求。

　　第四，作品的構(gòu)成與否不受時(shí)間限制。對(duì)于音樂(lè)噴泉構(gòu)成作品，存在一種反對(duì)觀點(diǎn)，即認(rèn)為噴泉畫(huà)面轉(zhuǎn)瞬即逝，時(shí)間太短，一旦音樂(lè)噴泉表演結(jié)束，在表演過(guò)程中形成的畫(huà)面也會(huì)隨之消失。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)并不成立。這是因?yàn)?，就存在時(shí)間而言，盡管音樂(lè)噴泉畫(huà)面在作品構(gòu)成上具有轉(zhuǎn)瞬即逝的特征，但著作權(quán)法對(duì)作品的存在時(shí)間并無(wú)限制，即使5分鐘后會(huì)融化的冰雕也可以構(gòu)成作品。更何況，音樂(lè)噴泉的畫(huà)面變化都是人工設(shè)計(jì)也受人力控制，完全可以在不同時(shí)間和地點(diǎn)重現(xiàn)。

　　國(guó)外版權(quán)法可保護(hù)音樂(lè)噴泉表現(xiàn)形式

　　音樂(lè)噴泉表演其本質(zhì)上是一種借助光影的動(dòng)態(tài)變化并輔以背景音樂(lè)來(lái)實(shí)現(xiàn)的一種視覺(jué)畫(huà)面的表達(dá)。對(duì)于類(lèi)似的智力成果，在國(guó)外通過(guò)版權(quán)法保護(hù)并不鮮見(jiàn)。

　　例如，埃菲爾鐵塔是法國(guó)著名的地標(biāo)性建筑物，吸引了無(wú)數(shù)旅游愛(ài)好者前往觀光。一到晚上，埃菲爾鐵塔就被五顏六色的燈光點(diǎn)綴。然而，如果此時(shí)游客想拍下夜景并分享到網(wǎng)絡(luò)，卻可能面臨法國(guó)法律的制裁。因?yàn)樽鳛檫@幅美景一部分的燈光設(shè)計(jì)，在法國(guó)受到版權(quán)保護(hù)，而權(quán)利人則是一個(gè)燈光設(shè)計(jì)公司。不難看出，在法國(guó)音樂(lè)噴泉表演同樣有可能受到版權(quán)法的保護(hù)，因?yàn)榉▏?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典第二章規(guī)定，受保護(hù)的作品類(lèi)別中包括視聽(tīng)作品，而視聽(tīng)作品是指“有聲或者無(wú)聲的電影作品以及其他由連續(xù)畫(huà)面組成的作品”。因此，音樂(lè)噴泉在法國(guó)可以被視為“視聽(tīng)作品”而受到保護(hù)。

　　德國(guó)著作權(quán)法同樣保護(hù)此類(lèi)作品。德國(guó)著作權(quán)法第二條規(guī)定，受保護(hù)的作品包括“科學(xué)、技術(shù)種類(lèi)的各類(lèi)表現(xiàn)，如繪圖、設(shè)計(jì)圖、地圖、草圖、表格和立體表現(xiàn)”。顯然，音樂(lè)噴泉正是屬于一種在特定技術(shù)支持下的具有音樂(lè)背景的水流的“立體表現(xiàn)”。美國(guó)版權(quán)法對(duì)此同樣予以保護(hù)。美國(guó)版權(quán)法中的“電影及其他音像作品”，按照該法第一百零一條的相關(guān)解釋?zhuān)祟?lèi)作品由系列相聯(lián)的圖像組成，與配音（也可以沒(méi)有配音）一起連續(xù)播放會(huì)產(chǎn)生一種畫(huà)面動(dòng)感。

　　音樂(lè)噴泉難以納入現(xiàn)有作品類(lèi)型

　　既然構(gòu)成作品，那么音樂(lè)噴泉構(gòu)成著作權(quán)法的哪一類(lèi)作品呢？對(duì)此，業(yè)界存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為音樂(lè)噴泉構(gòu)成著作權(quán)法第三條第（九）項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。理由是，音樂(lè)噴泉無(wú)法歸入第三條所列舉的前八項(xiàng)規(guī)定的作品類(lèi)型，但是又屬于應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的作品，而第（九）項(xiàng)具有兜底條款性質(zhì)，因此可以據(jù)此保護(hù)本案中的音樂(lè)噴泉。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，音樂(lè)噴泉構(gòu)成著作權(quán)法第三條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)，都存在值得商榷之處。

　　第一，音樂(lè)噴泉構(gòu)成“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”值得商榷。迄今為止，并沒(méi)有某部法律或者行政法規(guī)明確規(guī)定音樂(lè)噴泉屬于應(yīng)受法律保護(hù)的作品。事實(shí)上，公眾也罕有聽(tīng)聞某部法律或者行政法規(guī)在著作權(quán)法八項(xiàng)作品類(lèi)型外增加新的作品類(lèi)型。

　　第二，音樂(lè)噴泉構(gòu)成“以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”同樣值得商榷。著作權(quán)法實(shí)施條例將“以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”定義為“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。從定義來(lái)看，此類(lèi)作品的構(gòu)成要滿(mǎn)足兩個(gè)條件：一是要有“攝制”行為的創(chuàng)作；二是要存在于一定的介質(zhì)上。對(duì)于音樂(lè)噴泉而言，雖然也可以攝制成視頻，但其本身卻屬于現(xiàn)場(chǎng)表演，并不存在什么“攝制”的過(guò)程，因此不滿(mǎn)足第一個(gè)條件；由于音樂(lè)噴泉屬于類(lèi)似于沙畫(huà)表演那樣的轉(zhuǎn)瞬即逝的畫(huà)面組成，因此，很難說(shuō)其作品存在于什么“介質(zhì)”上，因此同樣不滿(mǎn)足第二個(gè)條件。

　　作品定義的相關(guān)條文亟待完善

　　事實(shí)上，從一些音樂(lè)噴泉案的一審判決結(jié)果來(lái)看，并不違反公眾的預(yù)測(cè)和認(rèn)知，因?yàn)橄鄬?duì)于大量生效判決中所保護(hù)的作品的創(chuàng)作水平而言，音樂(lè)噴泉所蘊(yùn)含的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)明顯具有應(yīng)受法律保護(hù)的邏輯應(yīng)然性。然而，從法律適用上關(guān)于作品類(lèi)型的具體爭(zhēng)議來(lái)看，似乎又反映出相關(guān)條文本身的不足。

　　首先，著作權(quán)立法中應(yīng)盡量避免兜底條款。例如，對(duì)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的頻繁適用，不少人將之稱(chēng)為“萬(wàn)能條款”，即質(zhì)疑裁判者在相關(guān)案件中不應(yīng)“向一般條款逃逸”。事實(shí)上，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條，至少在嚴(yán)格限制的情況下還有適用的空間，與之相對(duì)，現(xiàn)行著作權(quán)法第三條第（九）項(xiàng)所說(shuō)的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，卻是一個(gè)令人困惑的“兜底條款”，因?yàn)槠渌姆?、行政法?guī)究竟在著作權(quán)法之外還規(guī)定了什么其他作品，罕有所聞。

　　其次，即使不能避免兜底條款，也要注意立法技術(shù)。事實(shí)上，國(guó)外也會(huì)存在兜底條款，但是，這種兜底條款往往是“半兜底條款”。這是因?yàn)?，一方面，立法永遠(yuǎn)落后于技術(shù)的發(fā)展，因此，立法需要概括性的原則規(guī)定，從而給擴(kuò)張解釋留下空間；另一方面，如果是完全開(kāi)放的“兜底條款”，則無(wú)法控制裁判者的自由裁量空間，很容易造成“向一般條款逃逸”。兩相考慮，只有“半兜底條款”，既能應(yīng)付未來(lái)技術(shù)發(fā)展所出現(xiàn)的新問(wèn)題，又能避免司法裁量的過(guò)度自由。例如，前述德國(guó)著作權(quán)法第二條規(guī)定，受保護(hù)的作品包括“科學(xué)、技術(shù)種類(lèi)的各類(lèi)表現(xiàn)，如繪圖、設(shè)計(jì)圖、地圖、草圖、表格和立體表現(xiàn)”，這就是一種典型的“半兜底條款”，其特點(diǎn)是既給出了兜底范圍（科學(xué)、技術(shù)種類(lèi)的各類(lèi)表現(xiàn)），又給出了類(lèi)別特征（類(lèi)似繪圖、設(shè)計(jì)圖、地圖、草圖、表格和立體表現(xiàn)）。

　　最后，對(duì)于作品類(lèi)型的具體定義應(yīng)盡量去掉不必要的限制特征。前文提及，以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品按照著作權(quán)法實(shí)施條例的規(guī)定需要有“攝制”行為的創(chuàng)作。因此，曾有一種很有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，類(lèi)似動(dòng)態(tài)游戲畫(huà)面這種沒(méi)有“攝制”行為的創(chuàng)作，不能視為以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，這種認(rèn)識(shí)上的束縛逐漸遭到質(zhì)疑。事實(shí)上，越來(lái)越多的科幻電影或者動(dòng)畫(huà)電影，都是依靠計(jì)算機(jī)進(jìn)行繪制編輯，并不涉及攝像機(jī)的拍攝。從世界很多國(guó)家的法律實(shí)踐來(lái)看，“連續(xù)動(dòng)態(tài)的圖像”才是電影作品或者類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的最本質(zhì)的特征。由此可見(jiàn)，在相關(guān)條款的表達(dá)中，要充分考慮到技術(shù)的未來(lái)發(fā)展，因此對(duì)具體的作品類(lèi)型應(yīng)盡量保持最本質(zhì)的法律特征，從而可以從容應(yīng)對(duì)新技術(shù)條件下的新的作品類(lèi)型。例如法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典關(guān)于“視聽(tīng)作品”（在類(lèi)別上相當(dāng)于我國(guó)的“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”）的規(guī)定中，“有聲或者無(wú)聲的電影作品以及其他由連續(xù)畫(huà)面組成的作品”的簡(jiǎn)要特征表達(dá)就值得我國(guó)借鑒。

　　值得補(bǔ)充的是，國(guó)務(wù)院法制辦于2014年6月公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五條關(guān)于前述內(nèi)容已經(jīng)作出了相應(yīng)的修改：第一，將原來(lái)的“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽(tīng)作品”，并定義為“由一系列有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)畫(huà)面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類(lèi)似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”；第二，將兜底條款由“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”改為“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”。按照前文的分析，無(wú)論是從特征歸納，還是從兜底條款，著作權(quán)法修訂草案顯然都比現(xiàn)行著作權(quán)法更具科學(xué)性，而類(lèi)似“音樂(lè)噴泉”“游戲畫(huà)面”“體育直播節(jié)目”等智力成果，在草案通過(guò)后將會(huì)獲得更為有效的版權(quán)保護(hù)。